מגבלות הכוח - חלק א'

מאמר ראשון בסדרה של 3 מאמרים

דן ארידור 850

ב-19 לנובמבר פסק בית משפט המחוזי בירושלים פסיקה חשובה מאוד בעתירה שהגיש האתר החרדי "כיכר השבת". על פי פסיקה זו ובניגוד מוחלט לעמדתה של רשות המס והצהרות ראשי הרשות, בשנים האחרונות לרשויות הישראליות אין סמכות לגבות מע"מ מאתרי אינטרנט ישראליים בגין עסקאות פרסום עם חברות זרות כמו גוגל ופייסבוק. לפי מה שפורסם בעיתונות הכלכלית היקף המס שלא ייגבה הוא כעשרות מיליוני שקלים בשנה. החלטה מהותית זו של בית המשפט המחוזי מציפה את מגבלות הכוח של רשויות המס הישראליות. גביית מע"מ מארגונים בינ"ל היא סוגיה בעייתית מאוד לא רק בישראל אלא בכלל. כל פסיקה עקרונית בישראל תצטרך להתחשב במגמות עולמיות אלו. חברות רב ־ לאומיות פועלות בדרך כלל ממספר מדינות (מסיבות רבות), ולכן השאלה העקרונית שממנה גם נגזרת חבות המס - היא איך מחלקים את הרווחים בין המדינות השונות. לחברות בינלאומיות יש רכיבים של ייצור, פיתוח ומחקר כיצד מתחלק הרווח?

רשויות המס הישראליות מתקשות לכופף ענקים כמו גוגל ופייסבוק אשר אינן מקבלות את עמדת רשויות המס הישראליות, למרות הפעילות האינטרנטית המתנהלת מול תושבי ישראל, שכאמור, אינה שונה ממדינות אחרות בנושא. רשות המס הישראלית ניסתה לפעול על פי עיקרון מיקומו של הלקוח בפרשת "כיכר השבת" ולגבות מס מול הנישום הישראלי (מתוך הבנה שלא יוכלו להתעמת ישירות מול גוגל ופייסבוק), כנראה מתוך הנחה שהנישום הישראלי ינסה לגלגל את המס על גוגל ופייסבוק או יעלה את המחיר לצרכן הישראלי בהתאמה.

הרציונל של רשויות המס הוא שהמפתח לחיוב החברות במס חברות טמון במונח "מוסד קבע", שהוא אחד המבחנים הנפוצים באמנות המס של ישראל לחיוב מס על פעילות עסקית במדינה אחרת. לפי רשות המסים, גם חברה זרה שיש לה נוכחות דיגיטלית משמעותית בישראל - גם אם אין לה נוכחות פיזית - עשויה בתנאים מסוימים להיחשב כבעלת מוסד קבע. על פי רשויות המס, ישנם מספר מבחנים לנוכחות דיגיטלית משמעותית: 1. חתימה על מספר משמעותי של חוזים למתן שירותים דיגיטליים עם תושבי ישראל באמצעות האינטרנט. 2.  מתן שירותים הנצרכים על ידי לקוחות רבים בישראל באמצעות האינטרנט. 3. אספקת שירות באינטרנט המותאם ללקוחות או למשתמשים ישראלים. דוגמא לנוכחות כזו לפי רשות המס היא שימוש בשפה העברית, חיוב לקוחות במטבע ישראלי וסליקת כרטיסי אשראי מקומיים בישראל.

עמדת רשות המס הישראלית בכל הנוגע לעולם הדיגיטלי, ניסתה להכיל גם פעולות שנחשבו כ-"הכנה ועזר" כמו איתור של לקוחות ישראלים, איסוף מידע או ניהול קשרי לקוחות של החברה הזרה כחלק מנוכחות קבועה. פעולות אלו אלידבא ד'רשויות המס מהותיות בגיבוש מוסד קבע. יתרה מכך, טוענות הרשויות כי חברות רב ־ לאומיות הפועלות באמצעות האינטרנט בישראל מבצעות לעתים גם פעילות בסיוע חברות ישראליות קשורות או קבלני משנה ישראליים. סוכנים אלו יוצרים במקרים מסוימים מוסד קבע בישראל לחברה הרב ־ לאומית. תנאים אפשריים לקביעת מוסד הקבע הם לדוגמא: האם הסוכן מתקשר ופועל בשם החברה הזרה? האם הוא מוסמך להבטיח מחיר ללקוח ותנאים מסחריים שיחייבו את החברה הזרה? והאם יש מעורבות של הסוכן בהתאמת החוזה לצרכיו ולדרישותיו של הלקוח הישראלי או שהוא צד לחוזה?  

מה קורה בפועל:

משפטית – גוגל, לדוגמה, מרכזת את הפעילות שלה באמצעות גוגל אירלנד. גוגל אירלנד היא  ישות משפטית נפרדת מגוגל ישראל. גוגל עצמה, כאמור, אינה משלמת מע"מ על עסקות הפרסום האלה באתרים ישראליים. למרות זאת רשות המסים מחייבת את האתרים הישראליים לנכות מע"מ בשיעור של 17% מעסקות הפרסום שמתקבלות באמצעות גוגל. כלומר, על כל 100 שקל שמתקבלים מרכישת פרסום באמצעות גוגל, האתרים הישראליים מפחיתים 17 שקל במע"מ, ללא יכולת קיזוז מול גוגל שאינה משלמת את המע"מ.

לעמדה זו של רשויות המס טענו נציגי אתר "כיכר השבת" כי:  

  1. אין לחייבם רטרואקטיבית במע"מ בגין 2014, וכי לפי החוק כלל לא ניתן להשית עליהם חבות מע"מ גם כיום. לטענתם, פעילות גוגל באירלנד נעשית באופן נפרד לחלוטין ובישות משפטית נפרדת מפעילות גוגל בישראל. מאחר שמדובר בגוף זר, הרי שלא ניתן לחייב את האתר הישראלי כפי שלא ניתן, לדוגמה, לחייב מע"מ בקנייה מאתר סחר בינלאומי.
  2. עוד ציינו באתר כי רוב הפרסומות שמוגשות באתר על ידי גוגל מופנות בעיקר למשתמשים בחו"ל, שכן הגולשים הישראלים נחשפים לפרסומות שהאתר עצמו מוכר ישירות למפרסמים מקומיים -  "השירות ניתן על ידי תאגיד זר, מסופק ללקוחות זרים במדינות זרות ובשפה זרה", נטען בערעור.

הבעיה המרכזית בטענה של רשויות המס - סוגית הגוף הזר:

  1. הפעילות האמיתית של חברות כמו פייסבוק וגוגל היא טכנולוגית ואלו לעולם לא יהיו רשומות בישראל.
  2. כל עוד החקיקה הפנימית ואמנות המס לא יקבעו מפורשות כי מוסד קבע יכול להיווצר גם בהקשר של מכירות באינטרנט, יהיה קשה לחייב במס מכירות דרך האינטרנט." (יכוסה על דינו במאמר 3).
    המשמעות המעשית של החלטה זו היא מאוד משמעותית הן לחברות והן ליחידים הקונים דרך  אתרי קניה בינ"ל.

ברשות המסים הודו בתבוסתם ועבור שורה של אתרי אינטרנט ישראליים, לא ניתן יהיה לחייבם בתשלום מע"מ על עסקות המבוצעות מול חברות כגון גוגל ופייסבוק. לדבריהם, בשלב זה אכן לא ניתן לחייב את כל האתרים הישראליים במע"מ. ברשות הסבירו כי מבחינתם, יש צורך קודם לטפל ב"דרקונים", כפי שמכנים שם את גוגל ופייסבוק וענקיות האינטרנט הנוספות, ורק לאחר מכן יוכלו להשית חיובי מע"מ על האתרים המקומיים.