הקניין רוחני, הכסף אמיתי

רו"ח אלי אל על, מנכ"ל "שווי הוגן" 925
הקניין רוחני, הכסף אמיתי

סוגיה משפטית מעניינת נדונה בימים אלה בבית המשפט המחוזי בתל אביב, ובמרכזה בקשה לאישור תביעה ייצוגית כנגד חברת וויז, אשר פיתחה אפליקציית ניווט מבוססת GPS ואשר נרכשה לאחרונה על ידי גוגל. מגיש הבקשה טוען כי בהתאם לרישיון המקורי אשר ניתן לווייז, עליה לספק ללקוחותיה את קוד המקור של התוכנה. לטענת התובע, בשל היותם של הרישיונות קניין רוחני של כלל הציבור ולא של החברה באופן פרטני, מבקש התובע את קוד המקור ואת נתוני המפות של התוכנה. בנוסף, מבקש התובע לקבוע את סכום הנזק לכל הפחות בכ- 64 מיליון דולר.
 
ניצחון משפטי חשוב נפל בחלקה של חברת אפל באוגוסט 2012, בתביעת הפרת זכויות יוצרים הגישה נגד חברת סמסונג. אפל תבעה את סמסונג בגין העתקה של מאפייני עיצוב ופטנטים טכנולוגיים הרשומים על שמה. מעבר לפיצוי בסך של כמיליארד דולר אשר פסק בית המשפט לטובת חברת אפל, ייתכנו, על פי הערכות, השלכות נוספות כגון איסור מכירת חלק ממוצרי סמסונג בארה"ב, וכתוצאה מכך עשויה אפל לבסס אף יותר את מעמדה בשוק האמריקאי החשוב.
 
בחזית משפטית נוספת מתנהל מאבק משפטי במסגרתו טוענת גוגל, כי מיקרוסופט הפרה פטנטים שלה בנוגע לטכנולוגיית קידוד וידאו. במסגרת הליך זה קבע בית המשפט הפדרלי בסיאטל קבע כי הפטנטים של מוטורולה גוגל הם "בסיסיים", ועל כן גוגל אינה יכולה לדרוש את מניעת השיווק וההפצה של פטנטים אלה על ידי מיקרוסופט, אולם ניתן יהיה כנראה לדרוש פיצוי כספי לאמור.
 
 נכסים בלתי מוחשיים שונים נמצאים בשנים האחרונות במוקד זירות קרב משפטיות בהיקפים של מילארדי דולרים וקשורות בטבורן למוקדי השווי של חברות רבות, הנמצאות במצב בו פעילותן מתאפיינת בתלות הולכת וגדלה בנושאים הקשורים לנכסים בלתי מוחשיים, וביתר מיקוד - לקניינן הרוחני (IP - Intellectual Property).
 
נהוג לחלק את הנכסים הלא מוחשיים למספר קבוצות:

  • שיווק ומכירות, כגון: מותגים, לוגו, שם דומיין, שם החברה וסימנים מסחריים אחרים הקשורים בה.
  • זכויות והסכמים, כגון: הסכמי זיכיון, זכויות יוצרים, זכויות הוצאה לאור של מגזינים, ספרים, סרטים ומוזיקה, מכסות ייבוא, רישיונות דיג, רישיונות לטלוויזיה, לרדיו או לפעילות מונופוליסטית או מוגנת וזכויות הפצה.
  • טכנולוגיה, כגון: ידע (Know-how), תיעוד תהליכים ושיטות עסקיות ופטנטים על מוצרים או תהליכים.
  • לקוחות, כגון: קשרי לקוחות, רשימת לקוחות וצבר הזמנות.
     

השימוש בהערכת שווי של IP ויתר הנכסים הלא מוחשיים רלוונטי הן במקרה של צורך בכימות נזקים הנובעים מהפרה, העתקה או פגיעה ב- IP, והן במהלך עסקאות רכישה ומכירה, מיזוג או שינויי מבנה, ובמצבי חדלות פירעון של חברות בהן שווי נכסי ה- IP מהווה לעיתים את רוב הנכסים שנותרו בחברה. פעמים רבות קביעת היקף הנזק הכספי כתוצאה מהפרת זכויות קניין רוחני מבוצעת במתודה שעיקרה הפרשי, לאמור- מהו שווים הנכסים הבלתי מוחשיים לאחר ההפרה, ביחס לשווים התיאורטי, לולא ההפרה הייתה מבוצעת מלכתחילה. כמובן שהיקפי ההשקעה הנדרשים ורגישותם הרבה של נכסים אלה לשינויים בערכם, מעלים במידה ניכרת את הצורך לבחון את הגורמים המשפיעים על שווים הכלכלי, ממגוון שיקולים עסקיים, כלכליים, חשבונאיים ומיסויים.
 
ביצוע הערכת שווי כולל את הצורך ב- (i) הכרה, ב- (ii) הפרדה וב- (iii) יכולת מדידה מהימנה ככל שניתן מהנכסים האחרים. מדידת השווי אינה עניין טכני גרידא, אלא תהליך עיבוד וניתוח מידע שיטתי של העלויות הצפויות בשלבי הפיתוח השונים, והערכת תוחלת זרם ההכנסות הצפוי ממכירת היישומים המסחריים מבוססי ה- IP, המורכב מתחזיות עסקיות שונות למצבי טבע ואפשרויות שונים, משוקללים בהסתברות להתקיימותו של אותו תרחיש. בתהליך זה יש לעיתים להביא בחשבון את השפעת ה- IP לא רק על מוצרים או תהליכים עסקיים ספציפיים, אלא את השפעתו על כלל פעילויות החברה.
 
תהליך שיטתי המחייב בחינה של מספר הזדמנויות שוק ותרחישים, ומדידת התועלות הכלכליות שעשויות לנבוע מהם, יכול להיות גם בעל השלכות ניהוליות יישומיות לצעדים קונקרטיים בעתיד, על בסיס ערכי סיכון ותשואה ותוחלת תזרימי המזומנים החזויים, וגם להוות בסיס לניתוח כלכלי שישמש בהליכים משפטיים בדבר הפרת זכויות ב- IP בהווה או בעבר לשם הערכת הפיצוי בגין פעולות הפוגעות בערכו של ה- IP .
 
השווי הכלכלי של ה־ IP, חייב להיות מבוצע על בסיס מתודולוגי מובהק, ומבוסס בעיקרו הן על השוואה ובחירה בין פרויקטים שונים המתחרים ביניהם על (i) הניצול היעיל ביותר של מקורות הגורם המפתח והן (ii) במונחי החזר השקעה (ROI - Return on Investment) כנכס המניב תשואה למשך תקופת ההגנה מהעתקה, כפיצוי בעבור השקעה בעלויות מחקר, פיתוח ושיווק והן (iii) בבחירת דרכי השימוש האפקטיביות ביותר לשימוש בערוצי מסחור שונים העומדים לרשות החברה המפתחת. מובן ששוויו של פטנט גנרי, המכסה מוצרים מרובים, עשוי אף לעלות על שוויו של מוצר ספציפי המבוסס עליו.
 
הגישות להערכת שווי קניין רוחני כוללת את תפיסת השווי (Premise of Value) הכלכלית הקלאסית הגורסת, כי מחירו של נכס נקבע בשווקים משוכללים, בהם האינפורמציה מלאה, על בסיס עסקה בין צדדים לא קשורים בתהליך של ״ממוכר מרצון לקונה מרצון" (At arm's length). בפועל, נדיר שמתקיימים במציאות תנאי שוק משוכלל כמוגדר בתיאוריה. מצב זה נובע פעמים רבות בשל הסודיות המסחרית המקובלת בעסקאות כגון אלה, המונעים פיתוח אמת מידה השוואתית (Benchmark) אמינה והקושי בהשוואה בין IP שונים, אשר עשויים להיות בעלי תכונות שונות לחלוטין.
 
יש לשים לב, כי אין הכוונה בהכרח דווקא לנכס דומה מבחינה טכנולוגית, כי אם לנכס שהיישומים המסחריים והמענה ללקוח הנגזר ממנו, דומים או פונים לשווקים דומים עם השלכות עסקיות דומות ככל שניתן לנכס נשוא ההערכה. על כן, לרוב למרות השקעת מאמצים וזמן ניכרים למציאת מידע כאמור, נאלצים לעיתים מזומנות לפנות לניתוח כמותי מבוסס מודלי תמחור, וממקדים את הדיון בבחינת ותיקוף הפרמטרים השונים המשמשים במודל.
 
שיטות הערכת השווי מבוססות מודלים מתקיימות למכביר, הן לגבי נכסים בלתי מוחשיים בכלל, והן לגבי IP בפרט, ומבוססות על קביעת תפיסת השווי והגדרתו לצרכים השונים, ובהתייחס למגבלות מדידה ספציפיות בגין היעדר מידע, ו/או קושי מהותי להניח תרחישי עתיד מבוססי הסתברויות. כרגיל, לכל שיטה יתרונות וחסרונות ויש ליישמה בהתאם למידת הישימות שלה למקרה הספציפי או לסיטואציית ההערכה ומטרתה. בהיעדר מידע שוק מהימן, שיטות ההערכה מבוססת מודלים מכילות לרוב אחת מהגישות הכלכליות התיאורטיות המרכזיות הבאות:
 
גישת ההכנסות הנפוצה מאוד נחשבת כמבוססת ביותר, הן מהבחינה הכלכלית-תיאורטית והן מהבחינה המימונית-פרקטית. גישה זו מנתחת את התוחלת המשוקללת והמהוונת של התמורה הכלכלית העתידית הצפויה לנבוע מה- IP, תוך ניתוח הרווחים ו/או החיסכון הצפוי בעלויות עקב השימוש בו במצבי טבע שונים.
 
שיטת ה"שחרור מתמלוגים" (Relief from Royalties) לדוגמא, המבוססת על ההנחה כי יש למצוא מספר רכיבים עיקריים מתוך המכלול הנדרש ועיקרם ההכנסות הצפויות מה- IP, שיעור התמלוגים התיאורטי שהיה משולם לבעלי ה-IP מההכנסות, ושיעור ההיוון, המשקף את מידת אי הוודאות הגלומה בתחזיות כאמור.
 
שיטת "הרווחים העודפים" (Excess Earnings) לעומתה, מבקשת לאמוד את מרכיב התשואה השיורי הנדרש על נכס ה- IP המרכזי הפועל בקבוצת נכסים מסייעים אחרים לשם הפקת תזרימי המזומנים, ושיטת פיצול הרווחים (Profit Split) המבקשת לחלק את הרווחים השונים בין בעלי ה- IP והגורמים האחרים האחראים לייצור, שיווק ותפעול המוצרים המבוססים עליו.
 
גישת העלות מודדת את שווי הנכס הלא מוחשי על בסיס עלות ייצורו או עלויות השחלוף שלו. בגישה זו מודדים את עלויות פיתוח ה- IP לדוגמה, תוך התייחסות השוואתית לעלויות אותן הייתה מוציאה ״חברה נורמטיבית״ בפיתוח האמור לו התחילה ״מאפס״. גישה זו מבוססת, בין היתר, על עיקרון השחלוף הקובע, כי משקיע רציונלי לא יהיה מוכן לשלם על נכס לא מוחשי יותר מהעלות ההיפותטית הכרוכה בפיתוח עצמי של נכס דומה שיספק תועלות כלכליות דומות.
 
גישה זו לא תחול בדרך כלל במצב בו זמן הנדרש להגעה לשוק קצר או כאשר מרכיב החדשנות גבוה במיוחד, או כאשר אי הוודאות הכרוכה בפיתוח גבוהה מאד. נהוג להשתמש בגישה זו כברירת מחדל, במקרים שאין אפשרות מעשית להשתמש בגישת ההכנסות או בגישת השוואה לשוק.
 
סיכום דבר הוא שהערכת שווי IP, וכימות נזקים הנובעים בגינו הינה תחום מתפתח בעל השלכות כבדות בזירת ההתגוששות העולמית בין ענקי הטכנולוגיה. גם בארץ מתקיימת חשיבות כלכלית משמעותית לנושא, הן בהיבטי מיזוג ורכישה והן במונחי התדיינויות משפטיות הכרוכות בנושא.
 
 
אודות רו"ח אלי אל על:
רו"ח אלי אל על, מנכ"ל "שווי הוגן"- מעריכי שווי בלתי תלויים, מוסמך כמעריך שווי בכיר על ידי הלשכה האמריקאית למעריכי שווי (ASA), מוסמך כמומחה לניהול סיכונים פיננסיים (FRM) על ידי האגודה הבין לאומית לניהול סיכונים פיננסיים (GARP), בעל תואר MA (מחקרי) בכלכלה ודוקטורנט במחלקה לכלכלה באוניברסיטת בן גוריון. בעשור האחרון, רו"ח אל על ביצע אלפי הערכות שווי מקצועיות בלתי תלויות ועבודות ייעוץ כלכליות בארץ ובחו"ל בתחומים שונים, בהיקפים מצטברים של מיליארדי דולרים.
 
אודות "שווי הוגן:"
חברת שווי הוגן, מתמחה בעשור האחרון במתן ייעוץ כלכלי והערכות שווי מקצועיות בלתי תלויות, על פי כללי חשבונאות בין לאומית - IFRS ,US GAAP ותקינה חשבונאית ישראלית. הערכות השווי מבוצעות ע"י צוות של רואי חשבון וכלכלנים מנוסים, הבקיאים בתחומי הייעוץ הכלכלי והערכות השווי, הן בתהליכי A&M, לצרכי דיווח כספי וכחוות דעת מומחה בהליכים משפטיים, מטעם ועבור בתי משפט ורשויות רגולטוריות וסטטוטוריות שונות, בארץ ובחו"ל.